内容简介
本书展示了合同谈判、风险防范、案件处理的具体过程，合同条款在谈判和最终达成过程中，如何考虑风险和防范风险，如何妥协并最终达成一致，以及面对纠纷的具体处理。
展开全文
- 封面
- 扉页
- 版权信息
- 缩略语表
- 第一篇 合同起草修改的基本原则及合同主体
- 第一章 起草修改合同应遵循的基本原则
- 一、起草修改合同应优先体现和保护委托方的合法权益
- 二、起草修改合同应与当事人充分沟通
- （一）起草修改合同应当充分了解该合同签订的背景
- （二）充分了解当事人的真实意思表示和当事人拟通过合同实现的利益
- （三）充分了解合同所涉标的、事项的生产、建设、运营等原理；充分了解当事人之间交易的流程等
- 三、设定的条款应符合双方交易的程序，具有可操作性和可举证性
- 四、义务条款尽可能设定违反的后果并设定相应的解除条款
- （一）对于违反义务，应尽可能设定相应的违约条款
- （二）对于违反义务除了设定违约条款外，尽可能设定相应的解除条款
- （三）对违反义务约定相应的违约条款和解除条款——以建设工程施工合同部分违约和解除条款为例
- 第二章 合同起草修改常见误区
- 一、自认为条款有违公平或可能被认定无效，而不制定或删除对委托人有利的条款
- （一）在草拟或修改合同过程中，自行认为拟定的条款有违公平或存在可能认定为无效的情形，即使该条对委托人有利，也不记入合同或删除
- （二）案例：建设工程施工合同先票后款的约定
- 二、涉及价款、费用、责任等条款约定不清，容易导致争议
- 三、制定的条款脱离实际从而导致该条款在实际执行过程中存在重大风险并可能造成重大损失
- 第三章 合同主体
- 一、合同主体对合同是否成立的影响
- （一）合同主体对合同是否成立的影响
- （二）合同主体对合同是否成立的影响——通过案例进行解析
- （三）如何确定合同主体
- （四）款项支付与合同主体、责任主体
- （五）在起草、审查、修改、签订合同时涉及合同主体应注意的问题
- （六）合同主体影响合同成立与否相关法律条款
- 二、合同主体对合同效力的影响
- （一）合同主体对合同效力的影响
- （二）在起草、审查、修改、签订合同时，有关合同主体对合同效力的影响应注意的问题
- 三、合同主体对合同履行的影响
- 第二篇 合同主要条款以及内容
- 第一章 当事人的姓名（名称）和住所
- 一、当事人为自然人
- 二、当事人为法人或非法人组织
- 三、有关主体信息约定的位置
- 四、条款范例
- 五、实务中关于合同名称的争议和处理意见
- （一）合同载明的主体并未在合同上签字或盖章，非合同主体在合同上签字或盖章，合同主体如何确定
- （二）不具有法人独立地位的主体在合同上签字或盖章的，责任该如何承担
- 六、有关当事人姓名和名称书写应注意的事项
- 第二章 标的、数量和质量
- 第一节 合同标的
- 一、合同标的的概念
- 二、合同标的约定应注意的问题
- （一）对合同标的的约定应具体明确，且合同主体根据合同对标的具有相应权利
- （二）如合同标的存在瑕疵，应如实告知并将瑕疵记载在合同中
- 第二节 合同数量和质量
- 一、合同对数量的约定
- （一）约定的确定数量的方式必须在实务中可操作，且可计量
- （二）作为双方结算依据的确定标的数量的证明文件，必须约定由双方签字确认
- （三）合同约定数量常用条款模式
- 二、合同对标的质量的约定
- （一）合同约定的质量应尽可能有相应的国家或行业标准，如质量分等级的，则应注明质量等级要求
- （二）因质量标准约定不明或约定内容存在争议引发的诉讼
- （三）有的合同，对于是否达到质量标准，还需要经各方验收，有的标的或项目最终还必须通过相关政府部门或事业单位验收通过，在此种情况下，经相关部门或单位验收应作为质量是否符合合同约定的标准之一
- （四）应约定标的物验收和检验的条款
- （五）对于质量产生的争议，应设定便捷的处理制度，以便发生质量争议时，双方能按约及时处理质量争议。如果约定有相应的争议处理机构，必须明确该机构名称，且应事先了解该机构是否受理此类争议
- （六）合同对标的质量约定常用模式
- 第三章 价款或者报酬
- 一、合同应当约定价款和报酬，且约定的价款和报酬应当具体明确
- （一）任何合同都应当约定价款和报酬
- （二）合同约定的价款应当明确具体，且不应相互矛盾
- （三）约定合同价款常用模式
- 二、合同价款应约定该价款包括的范围
- （一）合同约定的价款，应明确约定该价款包括的范围、是否含税等；明确约定价款范围，可以有效避免相对方在履约中另行追加价款
- （二）如合同价款为可调价款，应约定可调价款的情形，且应约定，除双方约定可调价款外，其他情形不得对价款进行调整
- （三）合同价款约定常用模式
- 三、价款支付应与合同履行进度相挂钩
- （一）价款支付设定条件的作用和意义
- （二）如何设定付款条件
- （三）约定价款支付条件常用模式
- 四、应对价款的结算条件、结算时间、结算方式进行明确约定
- （一）结算条件
- （二）结算时间
- （三）结算方式
- 五、必须招投标合同中价款约定应注意的事项
- （一）招标人与中标人不得订立实质性背离招投标文件的合同
- （二）订立实质性背离招投标文件的合同条款将可能被认定为无效
- （三）经招投标的合同如需修改价款，该如何处理
- 第四章 履行期限、地点和方式
- 第一节 合同履行期限
- 一、义务履行期限
- （一）约定的履行期限应具体明确
- （二）约定的履行期限切忌模糊不清
- （三）对于义务履行设定了期限，必须约定逾期的后果，一般约定具体金额的违约金或违约金的计算方法；对于主要义务履行逾期的，应约定逾期达到一定期限后，守约方有权解除合同
- （四）义务履行期限以及逾期后果条款常用模式
- 二、权利行使的期限及后果
- 第二节 合同履行地点
- 一、合同约定履行地
- 二、法律规定的履行地
- 三、合同履行地点常用条款模式
- 第三节 履行方式
- 一、交付以及风险转移
- 二、与交付有关的条款应如何约定
- （一）应对交付标的作出的明确约定
- （二）对交付标的的风险提示和瑕疵告知
- （三）对具体交割的形式、程序和步骤应进行约定
- （四）默示交付条款及其应用
- （五）对于交付的标的物如需要运输的，应约定具体的交货方式（是买受人上门自提还是供方负责送货）、在途风险的负担
- 第五章 违约责任
- 第一节 违约责任的本质及特性
- 一、违约责任的本质及特性
- 二、从合同履行和管理看违约责任条款
- 第二节 设定违约条款的原则
- 一、相关法律规范
- 二、设定违约条款应遵循的原则
- 三、违约条款常用模式
- 第三节 如何约定违约条款
- 一、原则1：任何合同，均应当设定逾期履行义务的逾期违约金条款
- （一）法律规范对义务的有关分类和规定
- （二）如何设定逾期履行义务的逾期违约金条款
- （三）设定逾期履行义务的逾期违约金条款常用模式
- 二、原则2：合同约定的义务均有相应的违约条款相对应，必要时应设定相应的兜底条款；设定的违约条款，应尽可能是具体的违约金金额，或在对方违约时可以直接根据合同约定计算出违约金金额的计算方式
- （一）违约金条款，除前面所述的逾期违约金条款外，对于其他不适宜约定逾期违约金条款的，也应尽可能约定相应的违约金条款，比如可以约定每次违约的违约金金额等，为避免挂万漏一，可以约定相应的兜底条款
- （二）就其他不适宜约定逾期违约金条款，如何约定违约责任的常用条款模式
- 三、原则3：逾期违约条款必须设定在达到一定天数时的解除权
- （一）解除权包括法定解除权和约定解除权
- （二）逾期违约条款必须设定在逾期达到一定天数时的解除权
- 四、原则4：违反其他义务的情形，除设定违约金条款外，应规定在达到一定程度或条件时的解除权
- （一）有的合同义务，即便违反，无法按每天支付违约金来计量，而是按次或项来计量，在此情况下，无法以逾期达到一定天数来约定合同解除权，此时，可以结合违约程度、次数、造成的后果损失等，约定违约解除权
- （二）违反其他义务达到一定程度或情形解除权约定常用模式
- 五、原则5：设定违约解除权条款，应同时设定解约违约金
- （一）设定违约解除权条款，应同时设定解约违约金
- （二）条款范例和案例
- 第六章 如何约定合同解除条件以及相应的责任
- 一、任何合同中应尽可能约定合同解除条件
- 二、如何约定合同解除条款以及相应责任
- （一）合同解除条件，应采取列举和兜底的方式，列举的解除条件一般可以包括违反法律法规的行为、违反合同主要义务的行为、迟延履行达到一定程度的行为、其他违约行为导致合同目的无法实现的情形；约定的合同解除条件应有利于督促对方积极履行合同，应有利于保持合同的稳定性
- （二）设定违约解除权条款，应同时设定解约违约金
- （三）合同解除如需要对方返还原物、交还场地的，应明确约定合同解除后应在何种时间范围内交还原物和场地、逾期交还的后果和责任（建议约定逾期交还的违约金）
- （四）合同解除条款常用模式
- 第七章 解决争议的方法
- 一、解决争议方法条款——诉讼
- （一）约定通过诉讼解决争议的，尽可能同时约定管辖法院
- （二）应当注意选择正确的管辖法院
- 二、解决争议方法条款——仲裁
- （一）关于选择仲裁机构仲裁的有关法律规定和司法解释
- （二）应如何约定仲裁条款
- 第八章 通知和送达条款
- 一、通知和送达在实体法中的作用——通知和送达贯穿合同签订、履行和终止的全过程
- （一）在合同订立过程中，一方应当按照诚实信用原则履行通知义务
- （二）在合同履行中，一方应本着诚实信用原则履行通知义务；一方义务的履行往往有赖于向对方发出通知、递送相关的申请和资料
- （三）转让债权的，应当通知债务人
- （四）行使法律规定的权利，需要将有关通知送达对方，如行使解除权、抵销权等，主张权利的通知必须送达对方才发生法律效果（导致法律关系的变动和消灭）
- （五）涉及期间权利的，能否提供证据证明在规定期限内向对方主张权利（如送达了主张权利的通知），直接关系到权利是否消灭（除斥期间）或是否发生时效中断的效果（诉讼时效）
- （六）发生不可抗力的，应及时通知对方
- 二、通知和送达条款在程序法中的作用
- 三、通知和送达条款常用模式
- 第三篇 合同其他条款及内容
- 第一章 “鉴于”条款
- 一、对签订合同的背景、依据和订约双方各自情况进行说明
- 二、对此前双方诸多合同以及合同履行进行清理
- 三、对订约双方各自的订约目的进行明确
- 四、书写“鉴于”条款应注意的事项
- 第二章 保证和陈述条款
- 一、签约主体签约资质的保证，如签约主体保证签订合同时其内部已经完成了签订本合同必要的审批程序，已经根据公司章程完成表决程序等
- 二、对于影响合同目的能否实现或合同一方在合同中核心利益能否实现和保障的事项，一般需由对方予以保证和承诺，一旦违反，守约方即有权解除合同
- 第三章 权利保留条款
- 一、问题的由来
- 二、权利保留条款的内容
- 三、权利保留条款常用模式
- 第四章 默示条款
- 一、沉默意思表示及其后果
- 二、沉默意思表示在实务中的争议及案例
- 三、实务中该如何对待和约定与沉默有关的条款
- 四、默示条款以及限制适用默示条款的常用模式
- 第五章 保密条款
- 一、保密条款范例
- 二、约定保密条款应注意的事项
- 第六章 履约保证金/函条款
- 一、履约保证金/函的概念
- 二、履约保证金/函的条款范例及案例
- 第七章 账户共管条款
- 一、共管账户的方式、风险
- 二、账户共管合同必备条款
- 三、账户共管条款范例和案例
- 四、账户共管条款常用模式
- 第八章 实际履行合同与报政府备案合同不一致的解释条款
- 第九章 附条件合同的条件条款
- 一、合同约定生效条件或终止条件，应注意的事项
- 二、附条件合同条款范例和案例
- 第四篇 如何办理诉讼过程中的和解与调解
- 第一章 前言
- 一、和解与调解的共同点
- 二、和解与调解的区别
- 三、选择和解还是调解
- 四、不宜和解与调解的情形——案件处理结果为被告向案外人追偿（索赔）或诉讼的依据
- 第二章 和解应注意的问题
- 一、一个失败和解案例引发的思考
- （一）案例简介
- （二）分析——以上和解协议的不足以及正确做法
- （三）以上案例引发的思考
- 二、和解应注意的问题
- （一）和解应彻底解决双方之间的纠纷
- （二）和解应注意所在的程序以及相应后果
- （三）和解协议常用的兜底条款模式
- 第三章 办理调解应注意的问题
- 一、调解书应当载明不按调解书履行的责任和后果，避免因调解作出的让步和妥协，在对方不履行调解书的情况下丧失追索责任的权利
- 二、调解书不便记入或法院经审查不允许记入调解书的内容，可以记入调解笔录
- 注释
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版权信息
出版社：法律出版社
出版时间：2022
作者：杨中洁
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