两岸民商法前沿(第7辑)

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编辑推荐

两岸法学界解读《民法典》。

内容简介

本辑以“民法典编纂与创制发展”作为主题,系由北京航空航天大学法学院和台湾政治大学法学院联合主办的第六届“两岸民商法前沿高峰论坛”的学术报告精选而成,这些论文总体上的特点均系以回应当前急剧发生的社会变迁为背景,就民法总则继续修改的问题做出了深入思考。

章节目录

版权信息

前言

卷首语

【高峰对话:民法典编纂推进的目标、使命与重要问题】

“中国民法典编纂推进及分则问题”高峰对话

人格权立法与民法典编纂体例

中国民法典编纂的理由、最佳模式与基本功能

前言

一、为什么还要民法典

二、六法合辑意义不大

三、大开大阖才见真章

四、增订哪些基础关系

五、不争一时宁争千秋

结语

民法总则中基本规定的法理

科学立法与民法典编纂工作

《民法总则》第14条的涉外性

“民法物权编”修订起草中的几个重点问题

当前民法典编纂争议问题的讨论方法

《民法总则》背景下的商法前景

我国民法物权编创设居住权制度的立法构想

论附合的物权法规则

关于“民法婚姻家庭编”编纂的几点思考

民法典编纂的体系性问题

一、编纂体系科学的民法典是立法的初衷

二、《民法总则》对民商事法律体系的贡献

三、《民法总则》未能解决的体系性问题

四、走出民法典编纂体系性困境的思路与建议

五、结语

【专题研究之一:民法总则适用与方法论 】

我国民法基本原则的内容嬗变与体系化意义

一、导言:如何认识《民法总则》民法基本原则规定的双重意义

二、《民法总则》民法基本原则规定的制度嬗变

三、《民法总则》民法基本原则规定作为民法新体系观的体现和发展

四、结论

民法基本原则:体系结构、规范功能与应用发展

一、引言

二、体系结构

三、规范功能

四、应用发展

五、总结

转用案例之检讨

一、问题之说明

二、给付串联

三、受托处理他人事务

五、无偿转用

结语

法人应如何分类?

一、导语:法人的元分类

二、中国民法上的法人元分类的演变

三、法人形态法定主义与法人分类

四、营利法人与非营利法人分类的意义

五、中国民法抛弃了社团与财团的法人分类?

六、非营利法人的立法困境:法系糅合、叠床架屋与空心洞

七、中国需要一部统一的《非营利法人法》

八、鸠占鹊巢:法人篇为什么不收编非法人组织?

九、民法典无处安放的信托:隐蔽的法人

十、结语:不应吝啬法人的供给

资产分割理论下的法人与非法人组织

一、导论:财产独立与资产分割的分析架构

二、《民法总则》缺漏处处的财产独立与资产分割设计

三、结论

论成年意定监护法律关系的构成

一、成年意定监护协议的法律性质及规范适用

二、意定监护协议成立时需要确定当事人有判断能力

三、成年意定监护法律关系中的附生效条件

四、成年意定监护中监护人的职责限定

结语

从《民法通则》§54到《民法总则》§153

一、将法律行为规定为“合法行为”混淆了法律行为制度中不同层面的问题

二、从私人自治的内涵及其与法律行为的关系看,法律行为应包括“不合法”行为

三、相较于个人自由意思,与合法性相关的强制因素对法律行为规范效力之发生仅具有辅助性

四、《民法通则》构建的“民事行为”概念体系并不精致

五、将合法行为之“法”解为“有效要件”无法消除《民法通则》第54条之弊

六、从“合法”之“法”的外延看,将法律行为定性为合法行为均有未恰

七、国家法对具有法源性之法律行为所作之控制为“有效性”而非“合法性”控制

八、法律行为不合法之后果与公法行为不合法之后果迥乎不同

结语

论《民法典》对知识产权的应然选择

一、《民法总则》知识产权条款的规定

二、《民法总则》知识产权条款评析

三、《民法典》应设置知识产权编

四、知识产权未来立法展望

结语

私法多元法源的观念、历史与中国实践

一、法源作为法的适用机制:法源性质与法源分量的双层构造

二、法源作为法的创制机制:私法法源的观念史与社会理论基础

三、私法史样本:罗马多元法源的内涵与兴衰

四、中国问题:《民法总则》第10条的理论构造与司法适用

《民法总则》与其他民事法的适用关系

一、基本法与特别法

二、上位法与下位法

三、新法与旧法

四、结语

民法总则与民法分则的对称与不对称

前言

一、民法典立法与结构主义

二、民法典的结构:总则与分则的关系

三、中国民法典总分则的对称关系

宪法权利适用于私法的三种思路

一、引言

二、宪法权利对私法运用的思路

三、小结

论民法典立法讨论中不同类型问题的轻重缓急

一、判断不同类型问题轻重缓急的基本标准

二、立法技术问题的三种类型及其重要性次序

三、解释选择问题的两种类型及其重要性次序

四、“一般规定”的重要性甄别

五、不同类型的价值判断问题及其重要性次序

六、结语

论英联邦法制体系下“衡平法之禁反言”

一、前言

二、各类型之禁反言

三、禁反言与契约法中约因(Consideration)的关系

四、结论

【专题研究之二:物权法编纂】

我国民法典物权编立法研究

一、物权法定原则的缓和与谨慎

二、物权变动规则的维系、完善与对《物权法司法解释(一)》相关规定的吸纳

三、所有权规则的丰富、扩展与完善

四、用益物权规则的修订、扩展与完善

五、担保物权规则的改定与完善

六、占有制度及其规则的丰富与完善

七、结语

由我国台湾地区“最高法院”2017年第3次民事庭会议决议看不动产借名登记

一、我国台湾地区“最高法院”2017年第3次民事庭会议之决议内容

二、评析

三、结论

统一动产融资登记公示制度的建构

一、问题的提出

二、可予登记的动产担保交易类型

三、动产融资登记机关之整合

四、声明登记制之下的登记内容和登记程序

五、结语

不动产登记簿的权利事项错误与不动产善意取得

引言

一、不动产登记簿的权利事项错误与非权利事项错误

二、不动产登记簿的权利事项错误是不动产善意取得制度的适用前提

三、不动产登记簿的权利事项错误是认定善意的基础

四、结语

论准不动产物权登记对抗制度中的善意第三人

一、《物权法》第24条之登记对抗主义的立法目的

二、《物权法》第24条的主要规范意旨:公示生效加登记对抗

三、准不动产所有权多重转让中未经登记不得对抗的善意第三人

四、准不动产他物权设立中未经登记不得对抗的善意第三人

五、准不动产所有权转让与他物权设立并存中的善意第三人

六、特别法上的特殊规定

结论

依嘱托转移登记实践中的两个问题及其解决建议

一、依嘱托转移登记实践中的两个问题

二、依嘱托转移登记实践问题的解决建议

三、结语

我国民法建立取得时效制度的构想

一、我国建立取得时效制度的必要性

二、我国取得时效制度的立法模式选择

三、取得时效在我国的适用范围

四、取得时效的构成要件

五、取得时效完成的效力

六、取得时效的起算与中断

不动产善意取得制度的理论证成

一、善意取得制度应然价值作用的必然结果

二、动产善意取得制度性质推理的必然产物

三、不动产物权登记公示的公信力的必然体现

资源有限,拾金有偿

一、从成本与效益的角度分析

二、从预期理论的角度看

结论

华南地区农村集体土地征收和补偿实证问题研究

一、华南地区立法文本现状

二、农村集体土地的征收目的之判断

三、农村集体土地的征收程序

四、农村集体土地征收的土地补偿

五、本文之结论

二、关于土地征收目的研究

三、关于土地征收程序的研究

法律语言学视角中的农村土地三权分置改革

一、应当采用“三权分离”的概念

二、不应创设“土地承包权”的概念

三、不应创设“土地经营权”的概念

四、应当采用“农地所有权、农地使用权、农地耕作权”的三权体系

四、结语

论建筑物区分所有权共有部分范围之立法完善

一、我国相关立法及评析

二、相关比较法的考察及评析

三、我国相关立法的完善

抵押物价值恢复请求权的体系化展开

一、问题及其意义

二、抵押物价值恢复请求权的性质与功能

三、抵押物价值恢复请求权的法律构造

四、抵押物价值恢复请求权与相关制度的衔接

五、代结论:民法典物权编抵押权保全的立法建议

农民住房财产权抵押制度的构建

一、农民住房财产权:一种具有物权属性和抵押担保功能的财产权

二、农民住房财产权抵押的设定

三、农民住房财产权抵押权的实现

担保物权法编纂建议

一、我国现有担保物权法制的结构体例

二、我国现有的担保物权法制的结构性弊端

三、担保物权法的具体编纂建议

民法物权编质权制度的修改建议

一、流质禁止规定的缓和

二、转质规则的修正

三、动态质押的肯认与规则创设

四、权利质权客体的开放

五、应收账款出质的规则增补

六、出质权利的擅自处分与质权的追及效力

七、其他问题的修改建议

民法典物权编“留置权”的修改

一、留置权担保债权之范围

二、债权人留置第三人动产之路径与界限

三、商事留置权之特殊规则

四、留置权立法中的其他问题

股票担保业务在民事规则适用方面的特殊性及解决思路

一、股票担保在我国的发展现状

二、股票担保在设立方面的特殊性

三、股票担保在效力方面的特殊性

四、股票担保在实现方面的特殊性

五、一个初步的结论

【专题研究之三:合同法编纂】

不完整契约理论对契约法和组织法的启示

一、序论

二、契约法的经济分析观点

三、不完整契约理论

四、不完整契约理论对契约法的启示

五、不完整契约理论对组织法的启示

六、高科技产业的创新合作合约和策略联盟

七、结语

让与返还请求权

一、事实及裁判摘要

二、让与返还请求权之客体

三、本案所为让与之效力

四、对债务人所为让与之通知

五、让与通知所衍生之法律问题

四、结语

公共工程工作物之受领

1.承揽概说

2.工程工作物受领问题

3.我国台湾地区“采购法”上先行使用的问题

4.工作物受领前因不可抗力灭失而契约无相关约定

5.结论

代物清偿?新债清偿?

一、前言

二、以补休取代休息日工作应加给之工资的法律性质

三、其他相关争议之探讨

四、结语

论保证合同入典及其立法完善

一、从属性保证合同的立法完善

二、独立保证合同的立法构建

三、人事保证合同的制度设计

四、结语

医疗合同典型化研究

引言

一、医疗合同典型化的必要性

二、医疗合同法律关系

三、医疗合同典型化应当处理的几个难题

四、结语

金融秩序与民生稳定

一、问题

三、金融安全与民生稳定在借款合同中的规范与要求

四、结语

论作为违约损害赔偿计算方法的替代交易规则

一、替代交易规则及其体系定位

二、替代交易的认定

三、替代交易的合理性

四、结语

论继续性合同的解除

一、概念用语的差异:解除与终止

二、继续性合同解除的特殊性

三、继续性合同的预告解除及其与任意解除的区别

四、继续性合同的非任意解除及其一般性理论构建

论特定物买卖瑕疵履行时的交付替代物

一、引言

二、特定物买卖中交付替代物的可能性

三、交付替代物作为买卖双方共同的权利

四、比例原则对特定物瑕疵履行时交付替代物的限制

五、买受人选择交付替代物的约束性——选择性债务与选择性竞合的观点之争

六、结论

民法典合同法编就商事合同的规则完善

一、民商合一背景下对商事合同的立法安排

二、合同法编拟定商事规则的基本规定

三、合同法编拟定商事规则的完善建议

四、合同法编拟定商事规则的注意要点

民法典合同编编纂背景下商事合同效力规则研究

一、商事合同与民事合同之社会原型的差异

二、对融资合同予以特殊考量的必要性

三、我国融资合同效力认定的司法趋势分析:以“估值调整协议”为例

四、裁判新型商事合同效力的合理范式

【专题研究之四:婚姻家庭法、人格权法、侵权责任法编纂】

民法典编纂视域下婚姻家庭法定位之思考

一、《婚姻法》及《婚姻法司法解释(三)》的定位及其与民法的关系

二、婚姻家庭法凸显伦理身份特殊属性及其相对独立性

三、民法典编纂背景下对婚姻家庭法定位的思考

四、结语

《婚姻法解释(二)》第24条废除论

一、据以研究的样本与数据

二、家事代理理论无法支撑“共债推定论”

三、“共同生活标准”被“婚内标准”篡位

四、几乎无法推翻的“共债推定”缺乏正当性

五、自我割裂的“证明责任内外有别论”

六、不应承担的“假离婚真逃债”防范使命

七、结论及制度改革方向

人格权法与合同法的互动探讨

一、引言

二、人格尊严保护与消极缔约自由的冲突平衡

三、人格权益的限制、转让、行使与合同效力

四、债务不履行侵害人格权时的损害赔偿

五、人格权商业化利用的规制路径

六、结语

论被遗忘权的法理定位与保护范围之限定

一、被遗忘权的内涵界定和适用情形之厘清

二、被遗忘权法律保护可能性的价值判断

三、被遗忘权保护的法律进路分析

四 被遗忘权保护范围之限定

关于侵犯个人信息民事侵权责任的统计分析

一、问题的提出

二、侵犯个人信息侵权民事案件的统计分析

三、样本数据反应的情况分析

四、一些建议

论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任

一、问题的缘起

二、《民法总则》第185条的规范目的在于保护社会公共利益

三、公共利益保护视野下《民法总则》第185条民事责任之构成

四、结语

D.47.10.1.5:volenti non fit iniuria的起源?

一、D.47.10.1.5片段解读

二、保罗关于volenti non fit iniuria的论断

三、volenti non fit iniuria 在不法损害责任中的适用

四、结语

论环境潜伏性毒物侵权责任中科学证据的采信规则

一、问题的提出

二、美国科学证据采信规则的嬗变

三、对美国科学证据采信规则的评析

四、美国科学证据采信规则对我国的启示

五、结语

间接正犯理论的私法构造:提供第三方插件行为侵犯软件修改权的证成

一、扣扣保镖事件回顾及问题的再思考

二、第三方插件与软件修改权的内容及法律属性

三、提供第三方插件行为如何定性的理论与实务立场

四、认定提供第三方插件行为侵犯软件修改权的必要性与可行性

五、余论:“工具性侵权理论”的价值

【专题研究之五:商法完善与适用】

《商法通则》的可能空间?

一、传统商法总则的空间体系

二、《民法总则》或《民法典》未解决的商法总则内容

三、《商法通则》为何可能:实践与理论的回应

四、结论

商法的方法

一、“商法过度”与“商法不足”并存的民商立法

二、我国商法方法的创新

三、结语:我国商事一般条款的创设

论大陆地区不良贷款证券化

一、问题意识

二、大陆不良贷款状况

三、不良贷款证券化

四、大陆不良贷款证券化

五、评析

六、结论

商业判断法则于台湾地区公司法制适用之若干问题

一、前言

二、美国德拉瓦州法于利益冲突下之商业判断法则适用与新近发展

三、台湾地区“公司法”制是否应适用商业判断法则之分析

四、结论

分期付款的股权转让合同解除权的特殊性

一、指导性案例第67号评析的困境、根源及矫正方法

二、第67号案例的基本案情、指导性裁判要旨

三、分期付款股权转让合同交付行为的特殊性

四、分期付款股权转让合同标的物价值的特殊性

五、分期付款股权转让合同解除成本的特殊性

六、分期付款的股权转让合同解除权的裁判思路

七、结论:分期付款的股权转让合同解除权的规范群

论有限责任公司股东资格认定中的公司意思

一、股东资格认定的前提

二、股东资格认定的标准

三、股东资格认定的理论基础

四、股东资格认定的规则设计

五、结论

《海商法》修改中的民法典因素:制度体系、修法时机及规范设计

一、引言

二、《海商法》的制度体系与民法特别法的属性

三、《海商法》的修法时机与民法典的编纂

四、《海商法》与民法典规范的协调与适用关系

五、结语

企业联合:法律机理与立法选择

问题的提出

一、企业联合的特征

二、企业联合的具体分析:以特许经营为例

三、企业联合的法律属性

四、企业联合的立法选择

五、结语

两岸民商法前沿(第7辑)是2018年由中国法制出版社出版,作者王文杰。

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