《中国民法典·婚姻家庭编》立法研讨

论我国民法总则与婚姻法的协调立法：宏观涵摄，微观留白

邓丽

【内容摘要】探讨婚姻法与民法总则的关系，是在肯认婚姻法属于民法典组成部分的前提下，进一步明确婚姻法与民法总则之间的内在逻辑，辨析婚姻法律制度与民法总则具体制度之间的异同，以期应用于民法典的起草工作。在意旨上，民法总则通过界定调整对象、规定基本原则和阐释价值理念对婚姻法进行涵摄和指引。在体例上，身份法与人格法的分离是民法总则得以构建的重要前提，而身份法与财产法之间的实质性差异也决定了婚姻法的独立自洽是必然的。整体而言，两者的协调立法，需要民法总则有自省式的定位，而婚姻法则有选择性的出位。就条文设计而言，民法总则在界定调整对象、规定基本原则时应充分考虑婚姻法的制度特性和立法诉求。

【关键词】婚姻法 民法总则 身份法 财产法 基本原则

在我国婚姻法律体系的构建和婚姻法学研究的推进中，围绕着婚姻法与民法的关系（尤指婚姻法与民法总则的关系）历来有立场不一的各种论争和思考。随着我国民法典编纂工作的迫近，如何认识和处理婚姻法与民法的关系对于整合立法、科学立法更是显得紧要和重要。考量婚姻法与民法的关系，可以从多个角度进行，选择不同的角度就意味着在不同的范畴、不同的预设、不同的方法下得出不同的论断。从部门法的划分来说，婚姻法既可归属于大民法的范畴又可自成一体自立门派；从法律架构的安排来说，有民法典传统的大陆法系国家大多把婚姻法吸纳于各国民法典之中。而从民法典的结构和内容来说，婚姻法与民法的关系又可具体细分为婚姻法与民法总则的关系、婚姻法与物权法的关系、婚姻法与侵权行为法的关系等。但我们也要看到，不同的分析框架之间互有联系难以遽分，比如在制度层面展开的对婚姻法与民法总则两者关系的探讨和定位往往又关联到婚姻法与民法在法律部门层面的分合。本文的论题就在这样一个微妙的背景下展开，在法律制度与法律部门两个不同层面之间穿插往来，所以首先要厘清基本概念、明确理论预设。

一 概念界定与理论预设

（一）概念界定

关于婚姻家庭法律制度，我国法学界有多种指称，或全面表述为“婚姻家庭法”，或简约概括为“婚姻法”，或用大陆法系的“亲属法”指代，或用英美法系的“家庭法”相称。但总的来说，用“婚姻法”通称婚姻家庭法律制度较为普遍。本文采通说，所言“婚姻法”既包括婚姻法律制度，也包括亲子法律制度，但不包括收养法律制度和继承法律制度。与之相应，这里的婚姻法属于部门法的概念，以《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）为基础、为统帅，但并不局限于这部法律文件。

所谓“民法总则”，系指从民法具体制度中抽象、提炼出来的共同规则体系。民法总则的创设，始于德国民法典在潘德克顿法学的影响下对人法与物法之共同规则的概括。这一创新是理论研究影响和推动实践立法的典范，鲜明地表现出“系统化精神与抽象的倾向”，所以这个概念本身带着深深的学理烙印。理解这一点，对于我们在中国现行法律体制下把握民法总则的体系和内容具有特别重要的意义。学界研讨之中存在诸多相似却又相异的概念：我国实证法上的“民法通则”、德国民法典中的“民法总则”、德国民法学者所著之“民法通论”和我国经典教科书之“民法总论”。归纳起来，“民法总则”和“民法通则”都是实证法中的用法：前者重在以抽象制度设计总括、涵摄民法分则的具体规范；后者重在以简约篇幅形塑、顺通民法领域的各种规则体系。“民法总论”和“民法通论”则是学理上的称谓：前者重在从学理上讨论民法领域具有全局性、总括性的问题，往往是在极抽象极概括的层面揭示民法的理念与精神之后，转向对民法总则具体制度的阐述；后者重在从学理上梳理整个民法制度的内在逻辑，往往以民法总则具体制度为线索串联起民法各领域的主要制度，其在阐述民法总则具体制度时会向民法分则的相关内容延伸。所以，我国实证法层面的《民法通则》不能等同于民法总则，同样，学术论著层面的“民法总论”也不能等同于民法总则。