编辑推荐
民法研究会主办的担保法研讨会论文集。
内容简介
2017年5月20日，第三届“担保法理论与实践”研讨会在南京财经大学举办，会议由中国民法学研究会主办，南京财经大学法学院，中国法制出版社、江苏博事达律师事务所和上海锦坤律师事务所协办。作为民法中重要的一部分，担保法理论与实践的研究对民法典的编纂意义重大。研讨会针对担保法理论问题如抵押权之侵害及保护、浮动抵押、以物抵债等等，及担保法实践中动产融资登记、预购商品房抵押等问题作了深入的讨论，本书是担保法理论与实践研讨会的论文集。
章节目录
版权信息
序一
序二
担保法理论
日本担保法的历史与外国法的影响
一、导言
二、近代担保制度的创设
（一）法现象
（二）商品交易规范的创设与担保制度的整备
三、产业资本确立所带来的经济高速发展（1900年前后）
（一）法现象
（二）生产信用关系
（三）消费信用关系
四、世界金融危机（包括对日俄战争后的恐慌）（1920～1938年前后）
（一）法现象
（二）生产信用关系
（三）消费信用关系
五、战后复兴（1945～1955年前后）
（一）法现象
（二）法的对应
六、飞速经济成长（1955年前后～1973年11月）
（一）法现象
（二）生产信用关系
（三）消费信用关系
七、石油危机带来的世界性恐慌（1973年12月～1983年2月）
（一）法现象
（二）生产信用关系
（三）消费信用关系
八、泡沫经济（1986年12月～1991年2月）
（一）法现象
（二）法的对应
九、泡沫的崩坏（1990年）
（一）法现象
（二）法的对应
十、经济危机导致的世界经济冷却
十一、市场的国际化和多样化
（一）法现象
（二）法的对应
十二、总结
日本法中的担保权信托
一、前言
二、学说的状况
三、直接设定方式和二阶段设定方式的区别之必要性
四、其他问题
五、结语
物上代位：以收益担保的制度设计为指向
一、问题的提出
二、基于抵押权而对租金债权进行的物上代位
三、物上代位类型论的展开
（一）第一种类型：代替的物上代位
（二）第二种类型：附加的物上代位
四、集合动产让与担保中的物上代位
日本法中的ABL（Asset Based Lending）交易模式
顺位升进主义与顺位固定主义的立法论分析
一、问题的提出
二、德国法
三、考察
四、结语
浮动资产担保权之建立
前言
一、立法宗旨
二、企业资产担保权之意义
三、契约自由原则之强调
四、诚信及商业合理性原则之遵守
五、企业资产担保权之设定
（一）主体及客体之限制
（二）设定之要式性
（三）公示方法及其效力
（四）企业资产担保权之善意取得
（五）应有部分设定担保权之特则
（六）最高限额企业资产担保权之设定
六、登录制度
（一）登录之内容
（二）登录之方法
（三）登录之编成
（四）登录之生效时间
（五）登录之费用
（六）登录之查阅
（七）登录之有效期间
（八）登录事项之通知
（九）登录不正确之救济程序
（十）登录相关办法由主管机关详为规定
七、担保权之效力及优先次序
（一）担保目标之用益、授权
（二）企业资产担保权之效力及于担保目标之价值代替物
（三）担保权以知识产权益为目标之效力特则
（四）优先次序原则之确立
（五）优先次序例外之一
（六）优先次序例外之二
（七）优先次序例外之三
（八）优先次序例外之四——购置款担保权之超级优先次序
（九）企业资产担保权目标之处分与担保权之关系
（十）担保权人之担保权物上请求权
（十一）第三债务人之权利义务关系
八、担保权之实行
（一）实行之原因
（二）担保权人对担保目标之占有权
（三）实行之方法
（四）担保权实行程序之停止权
（五）担保目标变价处分之必要程序
（六）流抵实行之必要程序
（七）通知程序之免除
（八）以出租、授权或其他约定方法实行担保权应遵守之程序
（九）通知实效之追求
（十）无实益实行之禁止
（十一）实行所得金额之分配程序
（十二）担保权实行者之损害赔偿责任
九、担保权登录不实之刑事责任
十、民法担保物权规定之准用
十一、公示制度之统一
十二、结语
民法物权编质权制度修改的若干问题[1]
一、流质禁止的缓和路径
二、转质权规则的修正与整合
三、动态质押的分析与创设
四、质权行使期间的确认与适用
五、权利出质后的擅自处分与追及效力
六、应收账款出质的规则完善
七、其他问题的修改与完善
（一）修正设立质权的合同形式与内容
（二）增加规定质物返还的法律后果
（三）增加规定质物协议折价时债权人的撤销权
（四）修正票据质押的设立规则
物的担保的性质与立法构造
引言
一、担保物权的性质
二、非典型担保的性质
三、物的担保在未来民法典中的位置
《物权法》“担保物权”部分的修订建议
一、担保物权的定位和架构
二、关于担保物权的从属性
（一）修订建议
（二）修订理由
三、关于担保物权的担保范围
（一）修订建议
（二）修订理由
四、关于抵押财产的移转占有
（一）修订建议
（二）修订理由
五、关于抵押财产的转让
（一）修订建议
（二）修订理由
六、关于出质权利不得转让
（一）修订建议
（二）修订理由
七、关于删除登记对抗主义的规定
（一）修订建议
（二）修订理由
担保物权法编纂建议
一、我国现有担保物权法制的结构体例
二、我国现有的担保物权法制的结构性弊端
（一）因“竖切”体系产生的结构性弊端
（二）因“横刨”体系产生的结构性弊端
三、担保物权法的具体编纂建议
动产让与担保的立法论
一、动产让与担保可否法典化
二、动产让与担保与动产抵押：并存抑或择其一
三、动产让与担保的法律构成：所有权构造抑或担保权构造
四、动产让与担保的公示方法：登记抑或其他
五、动产让与担保的实行：归属清算抑或变价清算
六、结语
非典型担保的法律结构
一、典型担保与非典型担保
二、非典型担保的兴起
三、非典型担保及其法律结构
权利质权客体问题之探讨
一、当事人约定不得转让的财产权利能否成为质押的客体
二、限制流转的财产权利能否成为质押的客体
三、附条件和附期限的债权能否成为质押的客体
四、已过时效的债权能否成为权利质权的客体
五、企业的商业秘密能否成为权利质权的客体
六、企业排污权能否成为权利质权的客体
七、结语
法国不动产质权制度探析
一、法国不动产质权（antichrése）的内涵
二、法国不动产质权之设定
（一）不动产质权合同：成立要件
（二）移转不动产之占有：生效要件
（三）公示（publicité）：对抗要件
三、不动产质权人的权利
（一）使用收益权（le droit de jouissance）
（二）留置权（le droit de rétention）
（三）追及权（le droit de suite）
（四）质权人对不动产的变卖权（le droit de faire vendre l'immeuble）
（五）优先受偿权（droit de préférence）
（六）强迫出质人回复收益之权利
四、不动产债权人的义务
（一）保存和修缮质物之义务
（二）支付税款与费用之义务
（三）返还质物之义务
四、不动产质权之前景
论我国实现担保物权程序的完善
一、我国担保物权实现程序机制的创新
二、我国实现担保物权程序的立法缺陷
（一）案件地域管辖规定不具体
（二）案件审查标准规定较简单
（三）案件诉讼费用收取规定不明确
三、完善我国实现担保物权程序的建议
（一）针对不同情形规定案件的地域管辖
（二）明确案件审查标准为形式审查
（三）明确申请实现担保物权的收费种类为申请费
民法典编纂与商事担保的立法重塑
一、民事担保与商事担保的区分规制原理
二、实质民商分立视野下传统担保方式的完善
（一）保证
（二）浮动抵押
（三）质押
三、实质民商分立视野下新型担保方式的确认
（一）独立担保
（二）让与担保
（三）营业质权和营业抵押权
四、余论：从《担保法》法典到民法典
论担保权的非物权性
一、引言
二、担保权人无法直接支配担保财产
三、担保权不具备物权的核心特征
四、结语
论我国保证制度的几个问题
一、保证定义的探讨
（一）我国立法和学术界关于保证的含义及反思
（二）保证定义的比较法研究
（三）对我国保证定义的反思
二、关于我国保证方式立法的反思
（一）保证方式的含义
（二）对我国保证方式立法的思考
三、保证期间的乱象及规制
（一）保证期间的含义
（二）保证期间的性质
（三）对我国现行法规中有关保证期间规制的思考
担保法实践
冒名担保下保证人责任论
一、问题之提出
（一）润元公司诉凌海燕民间借贷纠纷案
（二）冒名保证相似案例梳理
二、真实签章保证合同效力与保证人对外保证责任
（一）真实签章保证合同效力
（二）真实签章保证人对外应承担连带保证责任
（三）名义被冒用者民事责任
三、债权人过错责任之承担
四、冒名担保下保证人责任承担之规制
查封、扣押行为对最高额抵押权所担保债权确定的影响
一、以案说法：同案不同判的现象仍存在
二、析理辩法：法律解释方法的不同运用
三、述理用法：解决该类型案件的法解释思路
（一）文义解释方法
（二）法意解释方法
（三）目的解释方法
（四）比较法解释方法
四、结语
“三权分置”下农地经营权抵押存在的问题及对策
一、农地经营权抵押的理论基础：农村土地“三权分置”理论
（一）“三权分置”理论的提出及其意义
（二）“三权分置”理论下土地经营权的可抵押性
二、目前农地经营权抵押的立法及实践运行现状及存在的问题
（一）目前农地经营权抵押的立法情况
（二）目前农地经营权抵押的实践运行情况
（三）目前农地经营权抵押在实践中面临的困境
三、完善农地经营权抵押制度的对策
（一）加快推进农村土地的确权登记
（二）厘清农地经营权抵押的客体
（三）规范农地经营权抵押的设立
（四）创新农地经营权抵押的实现方式
（五）完善农地经营权抵押的相关配套制度
论劳动债权的性质与留置权的适用
一、从合同结构分析担保物权的本质属性：平衡债的履行
二、留置权的性质：法定担保物权实现债的平衡
三、劳动合同的履行：管理与被管理的关系
四、劳动债权不适用留置权：服从“有形之手”的规律使然
买卖型担保性质与效力的重新审视
一、问题及其现状
二、买卖型担保法律性质的不同解说及评析
（一）代物清偿预约说
（二）附条件的代物清偿合意说
（三）让与担保说
（四）后让与担保说
（五）不动产抵押说
（六）担保否定说
三、买卖型担保法律性质的再界定
四、买卖型担保中以房抵债条款的效力
五、买卖型担保整体的效力
破产申请受理日起的利息保证人仍应担保但不可追偿
一、问题的提出
二、司法观点在审级、地域、时间上均不统一
（一）利息应否担保不统一
（二）利息可否追偿也不统一
三、保证人仍应担保破产申请受理日起的利息
（一）否定说的质疑不成立
（二）肯定说的理由
四、保证人不得追偿破产申请受理日起的利息
（一）不允许追偿系因“两害相较取其轻”
（二）保证人承受的是停息债权
（三）保证人迟延代偿致使利息损失扩大
五、结论
破产程序中担保物权的行使与限制
一、担保物权与破产程序的法律关系
（一）担保物权与别除权
（二）担保物权与破产债权
（三）担保物权与破产财产
（四）担保物权在破产程序中的基本属性
二、担保债权之债权申报
（一）关于有担保的债权是否需要申报的问题
（二）关于权利人行使担保物权是否需要以债权申报为条件
三、破产清算程序中担保物权的实现
（一）担保物权实现之范围
（二）担保物权的实现方式
（三）担保物权之间的清偿顺位
四、破产重整程序中担保物权的限制
（一）重整制度下限制担保物权的法理基础和必要性
（二）重整制度下担保物权暂停行使的范围
五、结语
流押禁止的合理性探讨
一、流押契约的法律规定及渊源
二、流押禁止的理由
三、解除流押禁止的理由
四、流押契约的效力
物保和人保并存的法律适用——兼评
一、引言
二、物保和人保的主张顺序——《物权法》第176条之适用
（一）第一分句的适用条件
（二）《物权法》第176条处理原则之一——作为出发点的合同自由
（三）《物权法》第176条处理原则之二——债务人的物保优先
（四）《物权法》第176条处理原则之三——作为基本规则的物保和人保无先后顺序
（五）关于（2016）最高法民终40号民事判决书所谓的物保优先的逻辑及评价
三、物保的放弃对于人保的影响——《物权法》第194条第2款之适用
（一）债权人放弃债务人的物保对于人保和物上保证人的物保的影响
（二）债权人放弃物上保证人的物保对于人保的影响
（三）（2016）最高法民终40号民事判决书关于物保的放弃对于人保的影响
四、结论
试论不动产买卖合同担保的性质与规范路径
一、引言
二、不动产买卖合同担保的裁判思路变迁
1.朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案[（2011）民提字第344号，下称朱俊芳案]
2.广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案[（2013）民提字第135号，下称杨伟鹏案]
3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，下称《民间借贷司法解释》）第24条
三、不动产买卖合同担保的性质再辨
1.不动产买卖合同担保不属于虚伪表示，其效力应予肯定。
2.不动产抵押还是非典型担保？
3.物的担保还是债权性担保？
4.让与担保还是“后让与担保”？
四、不动产买卖合同担保的规范路径选择
1.不动产买卖合同担保应否入典？
2.不动产买卖合同担保的规制框架。
3.不动产买卖合同担保入典的编目选择。
担保法理论与实践（第三辑）是2018年由中国法制出版社出版,作者董学立。
得书感谢您对《担保法理论与实践（第三辑）》关注和支持，如本书内容有不良信息或侵权等情形的，请联系本网站。
