网络经济法专题

反垄断与规制大数据

D.Daniel Sokol & Roisin Comerford著管泽亚译 臧俊恒校

目次

引言

一 既有学术研究成果

二 大数据是否会产生促进竞争的效益？

（一）数据货币化为消费者提供免费产品补贴

（二）提高质量和创新能力

（三）大数据的经济特征可以抵御竞争损害

三 大数据是否会对竞争产生影响？

（一）质量和创新的损失

（二）对隐私的侵犯

（三）数据驱动的合并和数据驱动的防御

（四）已感知到的关于规模、网络效应和准入壁垒的力量

四 反垄断执法是规制大数据的正确途径吗？

（一）判例法不支持大数据是反垄断问题的论点

（二）大数据作为自己的产品市场

（三）消费者保护应解决大数据问题

结论

引言

对用户在线数据的收集近年来有了大幅增长。免费或大量补贴服务的增加、更优质产品的提供和快速的更新换代使得消费者受益。同时，关于大数据的争论，以及究竟是为了维护消费者的利益还是维护竞争的争议逐渐增多。许多人将问题聚焦于大数据是否会出现反垄断，以及是否应该根据反垄断法对大数据造成的危害进行分析，并采取相应的救济措施。然而，学术研究会不同程度地落后于政策辩论，并且笔者对现有的学术作品进行仔细检查后发现，对该问题的研究很少。既有研究通常分为两种进路与范式：其一，支持对大数据展开更加积极的反垄断执法；其二，认为反垄断不适合用来监管大数据，因而反对这种干预。前一种观点的理论尚未得到充分的发展，而且目前研究相对较为薄弱。同时，该领域的学者的研究和执法者的政策均表明，对数据领域的反垄断干预是不成熟和错误的，尤其是考虑到大数据提供的无尽的竞争优势。

本文回顾了关于大数据对竞争的影响的既有研究，并考虑了反垄断在大数据规制中的潜在功能。第一部分专门针对反垄断在大数据问题中的作用进行了文献综述。第二、三部分围绕大数据的政策问题进行了深入探讨，考虑到其给竞争带来的危险，对是否需要针对大数据进行反垄断的干预进行了探讨。第二部分详细介绍了大数据可能有利于竞争的方面，而第三部分则回顾和批评了对大数据竞争潜在危险的已有研究。第四部分讨论了反垄断作为大数据问题的制度选择的适用性，第五部分得出的结论是，目前反垄断不适合作为其制度选择。此外，关于这种损害的学术案例尚未得到充分确定。总体而言，本文对目前的反垄断工具和政策是否足以应对大数据“挑战”存在潜在“问题”的疑虑。实际上，根本就没有任何挑战，因为当大数据出现问题时，反垄断应当进行干预的论据从来没有在美国司法部（DOJ）反垄断部门、联邦贸易委员会（FTC）以及欧盟竞争委员会（DG Competition）所处理的任何合并或决定行为的案件中占据一席之地。

一

既有学术研究成果

回顾关于大数据和反垄断法交叉领域的学术文献，我们发现关于该主题的文章相对较少。学者们尚未深入分析为什么大数据问题属于反垄断法问题，如果属于，反垄断法为何更适合解决这些问题，而不是消费者保护法。迄今为止的实践表明，虽然反垄断法和消费者保护法是互补的，但它们仍然属于不同的法律领域，消费者保护仍然是解决潜在大数据危害的正确制度选择。自标准石油案以来，“大的是不好的”一直是反垄断法的凶手。然而，大的规模并不是反垄断法需要抵制的。相反，反垄断法关注的是消费者福利的损失，此外，至少已经得到长达一代人的司法实践验证，反垄断法没有对任何一个合并行为进行裁判，也没有得出任何一个相应诉讼行为的判决。

可以说，对大数据和竞争的主题的学术辩论最全面的贡献是Ohlhausen和Okuliar的一篇文章。Ohlhausen和Okuliar提出了一个分析大数据问题的三部分框架。首先，他们关注的是损害的特征，无论是商事的、个人的还是其他的。结论是，在对消费者福利或经济效率造成损害的情况下，反垄断法应优先于消费者保护法成为解决这个问题的制度选择。其次，他们检查了用户与数据收集者之间关系的性质，并确定企业与个人消费者之间的交易所产生的问题更可能属于消费者保护法范畴而非反垄断法范畴。再次，他们考虑了现有救济措施的性质及其在解决特定违法行为时的假定的效率。最后，作者建议，将消费者保护问题试图纳入反垄断框架内是“不必要的”，“可能导致反垄断法中的混乱和理论问题”，并且无法为消费者保护提供“真正的收益”。Ohlhaus-en和Okuliar还注意到大数据的四个重要特征，它们不支持针对消费者保护法的反垄断法介入这些内容将在下文的第四部分中详细探讨。第一，大数据可以提高效率。第二，反垄断制度的选择会将主观性带入反垄断法分析中。第三，使用反垄断法将为公司的法规制度创造战略博弈的机会。第四，Ohlhau-sen和Okuliar警告说，使用反垄断法的视角可能会威胁到新产品和服务的创新。James Cooper回应说，反托拉斯法是规范大数据的不恰当工具。他写道：“无论竞争效果如何，反垄断法是否应该直接考虑如何更容易地解决大数据行为对个人隐私的影响，是存在争议的。如果不修改反垄断法或严重背离判例，法院就不太可能在反垄断分析中加入隐私效应…… 此外，如果人们接受个人数据收集力度的强化和价格（或等价，较低质量）的表面价值之间的类比，反垄断法也没有任何规定阻止公司单方参与这类行为。长期以来，反垄断法对价格监管的消极态度意味着合法的垄断者可以随意收取市场能够承受的任何价格。”