专题研究

现行法亲属规定的不足及亲属通则构建

李洪祥 隋悦

【内容摘要】现行婚姻法对亲属通则规定的缺失是我国立法的一大不足。具体包括亲属概念的界定、亲属范围规定不统一、亲属关系终止未有规范、亲等计算不科学、未有亲属通则制度规定等。在民法典亲属编中，亲属通则有着自身的价值定位，起着统领亲属编全编的作用，我国应以编簒民法典为契机，在民法典亲属编增设亲属通则之规定。通过对我国现行亲属立法规定不足的分析，提出有针对性的亲属通则构建的建议，以此为亲属编亲属通则的具体规定提供立法思路。

【关键词】民法典亲属编 亲属通则 立法不足 立法构建

一 我国现行法亲属规定的不足

现行《婚姻法》中有关亲属制度的规定与1950年《婚姻法》相比较，有了相当的扩展和进步。过去立法对婚姻问题规定多，对亲属关系规定少，以至于有人称婚姻法为“离婚法”；又由于婚姻法的强制力和执行力较弱，有人称婚姻法为“豆腐法”；还由于侧重对妇女的保护，有人称婚姻法为“女人法”或者“妇女法”。直到现在，这些问题尽管已有一定改变，但仍没有全面、彻底的改变。亲属制度的规定从规范体系上明显不够完善，亲属通则规定在立法上尚属空白。因此，从民法典亲属法体系立法构建视角观察，我国亲属法必须进行完善，民法典亲属法中亲属通则急需进行立法填补。

（一）我国现行亲属立法中缺少对“亲属”一词的概念界定

在我国古代典籍中，既有亲属一词。《礼记·大传》曰：“亲者，属也。”“亲”与“属”两字连用，其含义合一。亲属关系在中国古代是最为重要的社会关系。近代以来随着商品经济的发展，亲属关系在社会生活中的作用虽然不断弱化，但是仍然具有重要的作用。“亲属”是构建整个亲属制度的基础，但是我国现行《婚姻法》并未对这一概念进行界定。这也是造成一般群众对作为法律概念的“亲属”与作为一般称谓的“亲戚”混用的一大原因，同时不利于解决我国不同法律部门之间关于近亲属范围规定各行其是的问题。

（二）我国现行亲属范围诸法规定存在相互矛盾现象

1. 我国诉讼法中近亲属的规定与民法中近亲属的规定存在差异

《婚姻法》对调整亲属范围未做总体性的概括规定，是采用分别限定的立法模式，《婚姻法》规定：禁婚亲的范围为直系血亲和三代以内的旁系血亲，有扶养关系的亲属范围为夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙。《继承法》规定，法定继承人的范围为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母，以及代位继承人孙子女、外孙子女等，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可作为第一顺序法定继承人。《继承法》中还有“晚辈直系血亲”的概念。《民法通则》对法定监护人的范围作了规定。《〈民法通则〉意见》进一步规定：《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女以及外孙子女。《刑事诉讼法》第108条规定：近亲属是指配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。《行政诉讼法》第24条规定：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼”。《行政诉讼法》司法解释第11条：行政诉讼法第24规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。《行政诉讼法》关于近亲属的规定较民法通则更为广泛，涵盖了其他具有扶养、赡养关系的亲属。很明显《刑事诉讼法》以及《行政诉讼法》司法解释关于近亲属的范围不同于民事法律规定，这也造成程序法与民事实体法规定在适用上的矛盾。

2. 涉外亲属继承范围我国法律规定的较窄而外国较宽

根据《继承法》规定，法定继承人范围最远可及兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，这使我国成为世界上法定继承人的范围最窄的国家之一，从而引起我国公民在涉外亲属继承方面的不对等。对此，立法扩大亲属范围应才能得到解决。