第 九 卷

本 期 文 章

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■ 立法改革

■ 刑法理论

■ 刑事司法

■ 犯罪学

■ 国际刑法

立法改革

反恐、法治、人权：国际公约视角的考察

陈泽宪 周维明

摘要：任何国家的反恐怖主义措施都面临着有效性与法治原则和人权保障之间的紧张关系。本文指出，片面强调反恐怖主义措施的有效性，忽视法治原则和人权保障的做法从长远来看并不能解决恐怖主义的问题。任何反恐怖主义措施必须遵守人权保障的底线标准，即国际人权公约所规定的人权的最低标准，并贯彻基本的法治原则，方能收长治久安之效。

关键词：反恐怖主义 人权保障 法治原则 国际公约

任何国家的刑事法治都面临法律手段的有效性与人权保障之间的紧张关系，这种张力在反恐怖主义措施中体现得尤为明显。自“9·11”事件以来，恐怖主义开始在全球蔓延，大有愈演愈烈之势。某些恐怖分子与组织甚至已不满足像“基地”组织那样偷偷摸摸地实施恐怖袭击的方式，开始组织武装集团攻城略地，宣布建立国家，与国际社会开展公开的武装对抗。其气焰之嚣张、手段之残忍、野心之勃勃、威胁之严重，公然践踏了文明社会之底线，极大地震撼了国际社会。

为了应对在世界范围内日益增长的恐怖主义威胁，在大力强化反恐措施的同时，如何遵循法治原则和保障人权，是摆在各国面前的共同难题。

一

有效反恐与人权保障：法治的两难困境

自二战结束以来，特别是随着冷战结束与经济和政治全球化进程的快速发展，全球的秩序与安全主要是依靠人权价值及相应机制来加以实现与保障的，在国际事务中，人权占据了最为显要的地位。但在“9·11”事件之后，国际社会似乎进入了一个失范与混乱的时代。面对恐怖主义的严重威胁，各国纷纷开始调整自己的反恐怖主义政策，特别是刑事政策以积极应对，联合国也成立了反恐怖主义委员会并相继通过了一系列决议与国际条约，将反恐怖主义作为会员国的义务来加以规定。由此导致的反恐措施的有效性与刑事法治及人权保障之间的紧张关系将各国政府推入了一个非常尴尬的境地：一方面，其既要坚持以正当程序（due process）与人权保障为基础的民主社会的基本价值；另一方面，其又要追求应对像纽约、马德里、伦敦、巴厘岛那样的恐怖袭击的反制措施的有效性。这两方面相互冲突：正当程序与人权保障要求坚持建立在极高的定罪证明标准之上的无罪推定原则，而预先防范恐怖袭击的举措又要求在恐怖主义犯罪发生之前就采取有效措施将其扼杀在萌芽之中。在很多学者看来，试图在这两种相互冲突的要求之间求得平衡很难甚至根本不可能。因为恐怖主义犯罪与普通犯罪不同，后者仅仅是为了从犯罪行为中获利，因此犯罪分子很容易被制止、拘捕或劝降，而像人体炸弹这样的恐怖分子往往是信仰犯，他们可以随时引爆身上的炸弹，因此当场击毙的对策（shoot-to-kill policy）是最为有效的，但这就带来了有可能误将无辜者当做恐怖分子击毙的问题。事实上，在伦敦2005年恐怖袭击后误杀巴西青年Jean Charles de Menezes的事件就在社会公众中引起了轩然大波。这就让反恐怖主义刑事政策的制定者陷入了两难的窘境。

部分从政治现实主义出发的学者，对此干脆主张反恐怖的刑事政策应该完全放弃法治原则与人权保障。其代表性人物Günther Jakobs教授就指出，刑法应该区分“公民”与“敌人”，前者虽然破坏了社会规范的现实性和真实性，但其本意是愿意遵守实在法的基本规范的，而且其犯罪行为未原则性地否定规范的效力，因此社会仍然将其作为成员加以接纳，其作为公民的正当权利应当受到尊重；而后者则是根本性蔑视、破坏了这个社会赖以维系的基本规范，这种根本上偏离社会基本规范的犯罪者，由于他们的行为已经使社会倒退回到了战争状态，其法律上的人格必须被否定，必须将他们当作野兽，用战争来征讨，将这些敌人从社会共同体中清除出去。毫无疑问，恐怖分子就属于Jakobs教授所定义的“敌人”，顺着这种“敌人刑法”的思路，反恐怖刑事政策的决策者可以顺理成章地制定如下刑事措施：首先，对恐怖分子要突破“比例原则”，适用严厉的惩罚，包括酷刑和死刑，即便在“通常的案件”中这样做不具有正当性；其次，要废除或限制恐怖分子在刑事程序中所享有的“正当程序”权利，承认通过酷刑取得的证据的效力和违反《日内瓦公约》的传统原则来处置恐怖分子；再次，将对法益没有真正现实危险的行为犯罪化，凡是发表支持、同情恐怖分子言论者一律入罪，而不考虑言论自由。